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Das Prinzip Freistellung - Verzicht auf Arbeit während der Kündigungsfrist

Veröffentlicht am 05.10.2020
Das Prinzip Freistellung - Verzicht auf Arbeit während der Kündigungsfrist
Die Freistellung eines Arbeitnehmenden kann erfolgen, wenn eine ordentliche Kündigung vorliegt. Meist geschieht dies, wenn der Arbeitgeber ein sofortiges Ende der Tätigkeit wünscht, damit der Kontakt zu Geschäftspartnern und Kunden unterbunden wird, vor allem wenn der Mitarbeiter zur Konkurrenz wechseln oder ein eigenes, konkurrierendes Unternehmen gründen will. Der Lohn ist bei einer Freistellung wie bei einer Kündigung bis zum Ende der Kündigungsfrist weiter zu entrichten.
Der Arbeitnehmende kann um eine Freistellung bitten, wenn er beispielsweise aus persönlichen Gründen eine weitere Zusammenarbeit mit seinen Vorgesetzten und Kollegen während der Kündigungsfrist als problematisch ansieht. Er hat allerdings keinen Anspruch darauf, sondern hängt in diesem Fall von der Zustimmung des Arbeitgebers ab.
 
Wie hat eine Freistellung rechtlich sicher zu erfolgen?
Das Obligationenrecht (OR) enthält keine expliziten Regeln für eine Freistellung. In der Rechtsprechung überwiegt jedoch die Ansicht, dass eine Freistellung auf Grund des Weisungsrechts gemäss Art. 321d OR erfolgen kann. Formvorschriften werden ebenfalls nicht genannt. Für eine sichere Beweislage ist jedoch zu empfehlen, die Freistellungsvereinbarung schriftlich festzuhalten und von beiden Parteien unterzeichnen zu lassen. Wenn der Arbeitsvertrag vorschreibt, dass jede Ergänzung oder Änderung schriftlich zu fixieren ist, gilt dies naturgemäss auch für die Freistellungsvereinbarung, da sie eine Änderung des Arbeitsvertrages darstellt.
 
Ist eine vorbehaltlose Freistellung für den Arbeitgeber sinnvoll?
Bevor Arbeitgebende sich für eine vorbehaltlose Freistellung entscheiden, sollten sie sich über mögliche Konsequenzen klar werden. Ohne eine schriftliche Vereinbarung über die Bedingungen können folgende Situationen entstehen:

1. Der Arbeitnehmende hat Anspruch auf eine normale Lohnfortzahlung während der Kündigungsfrist, ohne dafür eine Gegenleistung erbringen zu müssen.
2. Er muss sich in der Zeit keine neue Arbeitsstelle suchen. 
3. Überstunden und Ferienansprüche müssen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses komplett ausbezahlt werden.

Aus diesen Gründen ist es durchaus sinnvoll, Rahmenbedingungen für die Freistellung in einer Vereinbarung festzuhalten.
 
Sieben Fragen, die häufig zu strittigen Diskussionen führen:
1. Welche Lohnzahlungen fallen während der Freistellung an?
Während der Kündigungsfrist ist durch den Arbeitgeber der gleiche Lohn zu zahlen wie vor der Freistellung. Gab es während der Tätigkeit starke Lohnschwankungen, ist der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate zu entrichten. Weitere Leistungen wie der 13. Monatslohn, Provisionen, Trinkgelder und pauschale Spesen sind ebenfalls zu bezahlen.
 
2. Kann die Zeit der Freistellung von der Kündigungsfrist abweichen?
Statt einer vollständigen Einstellung der Tätigkeit kann der Arbeitgeber sich eine teilweise Freistellung vorbehalten. So kann er vom Arbeitnehmenden verlangen, sich auf Abruf bereitzuhalten oder ein begonnenes Projekt noch zu Ende zu führen. In diesem Fall kann dieser nicht frei über seine Zeit verfügen und auch keinen neuen Job aufnehmen. In der Freistellungsvereinbarung sollte dieser Punkt eindeutig geregelt werden.
 
3. Können Überstunden kompensiert werden?
Der Arbeitgeber kann nicht einseitig entscheiden, ob Überstunden kompensiert werden, sondern muss sich auch für die Freistellung die Zustimmung des Mitarbeiters einholen. Besteht keine vertragliche Abmachung, kann der Arbeitnehmende die Auszahlung der Überstunden verlangen. Sofern keine andere Vereinbarung besteht, ist die Mehrarbeit mit dem gesetzlichen Zuschlag von 25 Prozent zu vergüten.
 
4. Können Urlaubszeiten kompensiert werden?

Die Kompensation von Ferienansprüchen ist ein strittiges Thema und wird sehr häufig vor Gericht verhandelt. Ein Urteil des Bundesgerichts hierzu (BGE 128 III 282 E.4) stellt fest, dass ein Ferienguthaben kompensiert werden darf, wenn die Zeit der Freistellung deutlich länger ist als der Restanspruch. Der Arbeitnehmende muss in diesem Punkt seiner Treuepflicht nachkommen. Eine Anordnung auf den Ferienbezug ist dem Arbeitgeber trotzdem zu empfehlen. Unzumutbar ist eine Kompensation des Urlaubs für den Arbeitnehmer jedoch, wenn er während der Freistellungszeit eine neue Arbeitsstelle suchen muss. Dies gilt auch bei einer Freistellung auf Abruf. Können Ferienansprüche nicht kompensiert werden, sind sie am Ende des Beschäftigungsverhältnisses auszuzahlen. Eine Faustregel des Zürcher Arbeitsgerichts besagt Folgendes: Ist die Zeit der Freistellung dreimal so lang die der Resturlaub oder länger, darf Letzterer kompensiert werden. Die Regel gilt aber nicht als absolut, so dass immer der Einzelfall betrachtet und entschieden werden muss.
 
5. Kann der Arbeitnehmer während der Freistellung eine neue Stelle antreten?
Hat der Arbeitgebende eine vorbehaltlose Freistellung gewährt, darf der Mitarbeiter bereits in dieser Zeit einen neuen Job aufnehmen, sofern die Tätigkeit nicht in Konkurrenz zum alten Arbeitgeber steht. Dieser kann gemäss der gängigen Rechtsprechung auch den anderweitigen Lohn von seinen Zahlungen abziehen. Der Arbeitnehmende muss seinen ehemaligen Arbeitgeber auf Grund der Treuepflicht über den Antritt einer neuen Stelle und seinen Verdienst informieren.

6. Verlängert eine Erkrankung das Arbeitsverhältnis?
Eine Erkrankung oder ein Unfall des Arbeitnehmers während der Freistellungszeit verlängert dessen Arbeitsverhältnis beim alten Arbeitgeber, bis er wieder genesen ist. Vorausgesetzt wird eine umgehende Benachrichtigung über die Erkrankung und deren Dauer. Für den Arbeitgeber besteht die Möglichkeit, die Freistellung in solch einem Fall aufzuheben.
 
7. Gibt es einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers?
Wird ein Mitarbeiter durch den Arbeitgebenden freigestellt, besteht für ihn kein grundsätzlicher Anspruch auf Beschäftigung. Es kann aber Ausnahmen in bestimmten Berufsgruppen geben, wenn die Ausübung der Tätigkeit wichtig für den Arbeitnehmer ist, um auf dem Laufenden zu bleiben. Dies gilt beispielsweise für Profisportler, Chirurgen, Künstler und andere.
 
Fazit: Konsequenzen einer Freistellung schriftlich festhalten
Wird zwischen beiden Parteien eine Freistellung vereinbart, sollte diese mit allen konkreten Bedingungen schriftlich niedergelegt und unterzeichnet werden, um gegen spätere Streitigkeiten gewappnet zu sein.